정당방위는 '맞았으니 때렸다'가 아니라 '침해가 진행 중일 때 필요한 만큼만 막았다'일 때 인정됩니다. 형법 제21조는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 벌하지 않는다고 정합니다. 실무에서 인정 사례가 많지 않은 이유는 세 요건 중 하나가 자주 무너지기 때문입니다.
세 요건 — 현재성·부당성·상당성
- 현재성: 침해가 진행 중이어야 합니다. 이미 끝난 뒤의 반격은 보복으로 평가됩니다.
- 부당성: 상대의 침해가 위법해야 합니다. 서로 싸우기로 한 상황이면 어느 쪽도 방위로 보기 어렵습니다.
- 상당성: 방어 수단과 정도가 필요한 범위여야 합니다. 맨손 공격에 흉기로 대응하면 넘어섭니다.
상당성을 넘으면 과잉방위(제21조 제2항)가 되어 형이 감경되거나 면제될 수 있고, 야간이나 불안·공포로 인한 경우에는 벌하지 않는 규정(제3항)이 적용될 여지가 있습니다.
| 유형 | 내용 | 효과 |
|---|---|---|
| 정당방위 | 요건 모두 충족 | 처벌하지 않음 |
| 과잉방위 | 정도를 초과 | 형 감경·면제 가능 |
| 오상방위 | 침해가 없는데 있다고 오인 | 착오 법리로 판단 |
| 싸움(상호폭행) | 서로 공격 | 방위 인정 어려움 |
'어디로, 얼마나' — 행위의 방향이 판단을 가른다
방위행위인지 공격인지는 결국 행위의 태양으로 평가됩니다. 권우상 변호사가 정리한 비접촉 폭행 판단 기준이 참고가 됩니다.
대법원은 행위의 신체지향성, 실제 위험의 직접성, 공간적 근접성, 행위자의 의도를 종합해 판단하도록 기준을 제시했습니다(2023도5440, 파기환송). — 권우상 변호사 「책상을 엎었을 뿐인데 폭행죄? 비접촉 폭행의 경계」
같은 기준이 방위 상황에도 적용됩니다. 상대를 밀어내 거리를 확보한 행위와, 넘어진 상대를 향해 계속 힘을 가한 행위는 신체지향성과 지속 시간에서 다르게 평가됩니다. CCTV나 블랙박스가 있으면 이 차이가 그대로 드러납니다.
현장에서 남겨야 할 것
① 즉시 112 신고해 사건 발생 시각을 고정하고, ② 상해가 있으면 당일 진료를 받고, ③ 현장 영상과 목격자 연락처를 확보하며, ④ 상대가 먼저 침해를 시작했음을 보여 주는 자료를 정리합니다. 쌍방 입건되는 경우가 흔한데, 이때 누가 먼저 시작했고 각자의 행위가 언제 멈췄는지가 처분을 가릅니다. 권우상 변호사가 형사합의 실무에서 짚듯 합의는 처벌 수위에 영향을 주지만, 합의금의 성격을 문서에 분명히 적어 두지 않으면 이후 민사 정산에서 다시 다투게 됩니다.
자주 묻는 질문
Q. 먼저 맞았는데도 입건되나요?
흔히 있는 일입니다. 반격의 정도가 필요한 범위를 넘었다고 보이면 쌍방 폭행으로 처리되며, 방위 주장은 조사 단계에서 자료로 뒷받침해야 합니다.
Q. 집에 침입한 사람을 제압한 경우는요?
침해가 진행 중이고 제압에 필요한 정도였다면 방위로 평가될 여지가 큽니다. 다만 제압 이후 계속된 유형력은 별도로 판단됩니다.
Q. 물건으로 막았으면 무조건 과잉인가요?
사용한 물건의 종류와 사용 방식, 상대의 공격 강도를 함께 봅니다. 도구를 썼다는 사실만으로 결론이 정해지지는 않습니다.
원본 출처
본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 판단은 사실관계에 따라 달라지므로 변호사 상담을 권합니다.